PERSPECTIVA EMPRESARIAL SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL TELETRABAJO EN AMÉRICA LATINA
Parte 2. Perspectiva en Chile, Costa Rica y Uruguay.
Perspectiva y Resultados en Chile.
En el caso de Chile, al comienzo de la pandemia, se avanzó aceleradamente en un proyecto de ley que se había presentado en 2018 y que derivó en la Ley 21.220, misma que entró en vigencia en abril del 2020 dentro del contexto de la emergencia sanitaria para regular el trabajo a distancia y el teletrabajo en el país.
Antes de esta norma, la legislación laboral chilena no contenía disposiciones que regularan de manera específica el contrato de trabajo a distancia o el teletrabajo. Esta norma con carácter de permanente y no de aplicación transitoria, se dirige al sector privado y excluye al público.
La promulgación de la Ley del Trabajo a Distancia y Teletrabajo reguló aspectos centrales de estas modalidades, lo que permitió otorgar certeza a las partes respecto a la forma en que se debe pactar e implementar el trabajo no presencial, cuyo uso se incrementó con la emergencia sanitaria. Sin embargo, no se consideraron algunos aspectos que impactan en su implementación, como temas vinculados a los tiempos de trabajo, a la supervisión del trabajador, a la productividad, al manejo de la información sensible, a la seguridad y s alud en el trabajo, al derecho a la desconexión, al tiempo mínimo para aplicar esta regulación, al trabajo efectuado en el extranjero, y a la obligación del empleador de suministrar equipos y herramientas de trabajo.
La ley referida, define al trabajo a distancia como “aquel en que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa”. La Ley considera teletrabajo a aquellos servicios prestados a través de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones, o a los servicios que deben reportarse utilizando estos medios. A partir de esa definición, se advierte que estas modalidades de trabajo pueden combinarse con la prestación de servicios presenciales en dependencias de la empresa.
Estas modalidades de trabajo pueden pactarse al inicio o durante la vigencia de la relación laboral; si durante la relación laboral se acordara alguna de estas modalidades de trabajo, cualquiera de las partes puede volver unilateralmente a las condiciones originalmente pactadas previo aviso por escrito a la otra. Si, en cambio, alguna de estas modalidades fuera acordada al inicio de la relación laboral, se requiere el acuerdo de ambas partes para adoptar la modalidad de trabajo presencial.
El empleador, debe registrar este pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo dentro de los quince días siguientes a su celebración. Respecto a la jornada, se puede acordar que el trabajador distribuya libremente su jornada laboral en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando los límites máximos de la jornada diaria y semanal, así como las normas sobre la duración de la jornada y los descansos; o que el trabajador quede excluido de la limitación de la jornada de trabajo. En ambos casos, el empleador debe respetar el derecho del trabajador a la desconexión, y garantizar el tiempo durante el cual no está obligado a responder sus comunicaciones, órdenes y otros requerimientos.
Se establecen obligaciones concretas para el empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo para cumplir con su deber de protección. La norma incorpora aspectos como que los trabajadoras que presten servicios en estas modalidades no deben sufrir menoscabo en sus derechos individuales o colectivos establecidos en la legislación laboral. Los equipos, herramientas y materiales de trabajo deben ser proporcionados por el empleador quien deberá además pagar su operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación.
No se identificaron controversias de relevancia jurídica que hayan sido resueltas por los tribunales superiores de Justicia chilenos ni que hayan sentado jurisprudencia sobre el tema debido
En términos generales, esta norma constituye un importante avance en la materia no solo porque permitió mantener los puestos de trabajo durante la emergencia sanitaria, sino también porque posibilitó adaptar la relación laboral al trabajo a distancia y al teletrabajo con respecto a la distribución de la jornada y a materias de seguridad y salud.
Es preciso considerar las condiciones necesarias para implementar esta modalidad de trabajo y la capacidad real de las empresas para lograrlo, especialmente respecto a un mayor desarrollo en materia de gestión y control de los tiempos de trabajo.
Perspectiva y Resultados en Costa Rica.
En Costa Rica, el teletrabajo era una realidad desde antes de la pandemia de SARS-CoV-2. Contar con una regulación permitió que tanto empleadores como trabajadores estuvieran preparados normativamente para hacerles frente a los confinamientos.
En 2018, la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP) se fijó como objetivo gestionar una ley de teletrabajo que normara la situación existente en el país producto de la llegada de empresas internacionales que empleaban esta modalidad. Así, el Consejo Superior del Trabajo y el Consejo de Salud Ocupacional elaboraron la Guía Técnica para la Implementación del Teletrabajo en las Empresas y la Guía de Salud Ocupacional y Prevención de los Riesgos de Teletrabajo.
En 2019, la UCCAEP y los legisladores emitieron el Decreto Legislativo 9738, Ley para regular el Teletrabajo, con el objeto de promover, regular e implementar el teletrabajo tanto en el sector público como en el privado. Fue promulgada en septiembre del mismo año. En diciembre se emitió el reglamento correspondiente con el objetivo de establecer las condiciones mínimas que deben cumplir las relaciones laborales que se acojan a esta modalidad. En 2021, se hicieron reformas respecto al derecho a la desconexión, misma que aún no entra en vigor.
El país pudo enfrentar los retos de la pandemia gracias a que se contaba con legislación al respecto, de manera que facilitó su implementación en diferentes puestos y sectores de la Economía. En 2021 entró en vigor la ley para atraer trabajadores extranjeros para la prestación de servicios de manera remota, conocidos como nómadas digitales.
De acuerdo con los resultados de la Encuesta Trimestral de la UCCAEP, en el primer trimestre de 2021 el 63% de las empresas implementó el teletrabajo en sus operaciones. De ellas, el 19% cuenta con más de un 50% de su fuerza laboral en la modalidad de teletrabajo.
Para el sector empleador era vital que la adopción de esta modalidad fuera voluntaria para ambas partes, contar con la posibilidad de coordinar el trabajo desde el domicilio del trabajador, y que el teletrabajo pudiera establecerse mediante una adenda al contrato laboral existente. La modalidad del teletrabajo solo modifica la organización y forma en que se lleva a cabo el trabajo y no afecta las condiciones laborales.
La Ley prevé que el horario de trabajo podrá ser flexible siempre y cuando ello sea previamente acordado por las partes y no afecte el desarrollo de las actividades y los procesos de trabajo. En marzo de 2022 se aprobó una reforma a la Ley que señala que se considera abandono de trabajo que el teletrabajador no esté disponible en los horarios previamente acordados. Asimismo, se regula el derecho a la desconexión. Las personas empleadoras deben proveer los equipos, programas y valor de la energía al teletrabajador, aunque ello puede variar cuando este, por voluntad, propia, solicite realizar el teletrabajo con su equipo personal y la persona empleadora lo acepte. En cualquier caso, es obligación del empleador capacitar al teletrabajador.
En la primera etapa de la implementación masiva del teletrabajo se presentaron diversos obstáculos, como la falta de equipo informático, el ancho de banda, la necesidad de compartir espacios, entre otras. La experiencia ha llevado a que, por una parte, la persona trabajadora sea capaz de evaluar por sí misma si cuenta con las condiciones necesarias para llevar a cabo sus actividades de manera remota en su domicilio y en su ambiente familiar.
El impulso que el Estado costarricense le está dando al teletrabajo se refleja en la promulgación de una ley concebida para atraer a trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional, también conocidos como nómadas digitales. El reto que enfrenta su implementación es la falta de infraestructura digital y de telecomunicaciones en algunas zonas del país, por lo que recientemente se aprobó en segundo debate la Ley para Incentivar y Promover la Construcción de Infraestructura de Telecomunicaciones en Costa Rica.
Entre los retos identificados para la implementación de la modalidad del teletrabajo se encuentra la falta de incentivos fiscales para que las mejoras realizadas por los empleadores en los hogares de los teletrabajadores sean entendidas como inversiones y se evite el riesgo de que sean percibidas como cargas sociales o salarios en especie. Se debe mejorar la infraestructura de las telecomunicaciones que garantice la conectividad necesaria a nivel nacional, particularmente en función del impulso que se pretende dar a la llegada de trabajadores y prestadores remotos de servicios.
Perspectiva y Resultados en Uruguay.
En abril del 2020, se presentó un proyecto de ley que buscaba regular el teletrabajo, en 2021 se convirtió en la Ley 19978, que entró en vigor el 10 de septiembre de ese año, en el contexto de la emergencia sanitaria que aprobó las normas para la promoción y la regulación del teletrabajo. Antes de la promulgación de esta norma, esta modalidad de trabajo se regía por acuerdo entre las partes. El vacío legal y la demora en discutir una norma que regulara el teletrabajo se debieron, principalmente, al bajo porcentaje de personas que prestaban servicios a distancia en Uruguay.
La norma fue fruto de un proyecto de ley i niciado en la Cámara de Senadores que no contó con el trabajo previo del Consejo Superior Tripartito, órgano de coordinación y gobernanza de las relaciones laborales. Sin perjuicio de su promulgación, el decreto reglamentario de la Ley estableció que el teletrabajo realizado durante la vigencia del estado de emergencia nacional sanitaria constituyó un régimen de trabajo temporal y de excepción.
La ley reguló los aspectos centrales del teletrabajo y otorgó certeza a las partes sobre esta modalidad, permitiendo adaptar la relación laboral al teletrabajo en materia de jornada. Tiene vocación de permanencia y no es de aplicación transitoria para el contexto sanitario. A partir de las definiciones legales se advierte que esta modalidad puede combinarse con la prestación presencial de servicios en dependencias de la empresa.
Esta modalidad puede pactarse al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, lo que debe constar por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo de este. Las partes pueden acordar cambiar la modalidad de trabajo presencial a la de teletrabajo y viceversa, previo acuerdo por escrito.
El total del tiempo efectivamente trabajado no puede superar el máximo legal de horas semanales de trabajo aplicable a la actividad a la que pertenece la empresa o institución, o el límite semanal establecido contractualmente, según corresponda. El exceso de trabajo diario respecto de la jornada legal o contractual no constituye trabajo extraordinario y, por lo tanto, no da lugar al pago de horas extras. Sin embargo, las horas efectivamente trabajadas que superen el límite legal o convencional diario se deben compensar con horas no trabajadas en otros días de la misma semana o bien pagarse con un 100% de recargo sobre el valor-hora de los días hábiles.
El teletrabajador tiene derecho a los descansos intermedios, entre jornadas y semanales, así como a la desconexión. La norma establece que mediante un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social se especificarán las condiciones de seguridad, ergonomía y salud ocupacional aplicables a esta modalidad de trabajo.
La modalidad del teletrabajo no exime al empleador de verificar la correcta aplicación de las condiciones de salud y seguridad ocupacional, para lo cual puede solicitar la intervención de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, que goza de facultades de fiscalización.
La norma incorpora aspectos relevantes, tales como, que el teletrabajo modifica única y exclusivamente la modalidad en que se efectúa el trabajo y no puede afectar los derechos individuales y colectivos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Se reconoce el principio de igualdad y la modalidad del teletrabajo no puede ser un medio para la distinción, exclusión o restricción.
Las partes deben acordar la forma de provisión de las tecnologías de la información necesarias para que el trabajador desarrolle el teletrabajo.
Es necesaria una mayor precisión normativa sobre la cantidad mínima de tiempo para que se aplique la regulación, la determinación de la aplicación del teletrabajo híbrido la regulación existente en materia de reversibilidad y los mecanismos concretos para no afectar el derecho a la desconexión, especialmente en casos urgentes o impostergables. Preocupan también las obligaciones que se imponen al empleador en relación con el grado de supervisión real que puede ejercer en materia de seguridad y salud en el teletrabajo, así como los elementos para determinar su posible responsabilidad en caso de accidente o enfermedad laboral.
Arturo Rangel Bojorges Mendoza
Consejero Suplente ante el H. Consejo Técnico del IMSS.
Información obtenida del Informe Regional 2022, Perspectiva empresarial sobre la legislación del teletrabajo en América Latina, de la Organización Internacional del Trabajo, 2023.
